在期待之間：無力償債情況下適用消費者保護條文

無論是小孩子的日間託兒服務、家庭渡假、或是申請健身中心會籍(在1月1日加入尤見踴躍)，許多行業的慣常做法，現時都是在交付產品或服務之前，先行收取有關款項，而這也是網上購物的一般付款方式。由於我們對此已習以為常，因此很少有人會問：假如商戶未能如期交付產品或服務，後果將會如何？可幸，在香港，這問題並不特別明顯，但隨著經濟環境轉差，人們對這問題多加關注，也屬明智之興。基本上，如果一家公司倒閉，已購買其產品或服務，並已經預先作出支付的顧客，在有關的清盤程序中，將會成為該公司的債權人，與其他無抵押債權人一起受所設定的集體程序約束。但最終，他們也許只能討回小部分的款項，耗時更可能長達數年。然而，過去一年間的新聞報導顯示，適用該等載於《商品說明條例》(第362章)(“TDO”)的消費者保護條文，受影響的顧客可以獲得一定程度的補償。

首宗被廣泛報導的案例，與前香港政府官員周東山先生有關。他在2015年7月被控他所開設的語言學校在數年來沒有任何盈利，而且開始拖欠租金的情況下，不當地接受學生的付款，而當學生繳付了學費後，該語言學校不久便倒閉。周東山被指收取了兩名學生每人大約港幣9,000 元，法庭裁定其罪名成立，並命令他須向受害者作出補償。

作為一項針對不良營商手法而非無力償債情況下營商的武器

《商品說明條例》第13I(2)(c)條所訂明的「不當地接受付款」罪行，於2013年7月起生效，旨在作為新訂立的消費者保護條文的其中一部分。該項條文規定，商戶如就一項與消費者進行的交易接受付款，而在接受付款之時，它沒有合理理由相信自己能夠在指明的時間內(如沒有指明時間，則在合理的時間內)供應有關產品。商戶若違反該項規定，最高可被罰款港幣50萬元及處以五年監禁。倘若違反該項規定的是一個公司實體，則其董事、高級人員及經理可能需要就有關罪行承擔個人法律責任。此舉的目的，是為了防止該等須為有關行為負責的人，躲於法團面紗的後面。此外，第18A條及第36條也為受影響的顧客提供一個補償機制。前一項條文讓法庭對違例者作出定罪後，可就受害者因該罪行所蒙受的經濟損失，命令違例者支付一筆款項作為補償；而後一項條文，則讓受害者可以提起訴訟，就該等違例行為所給他帶來的損失追討賠償。

在向有關的執法機關—海關—作出查詢後，我們知悉海關自《商品說明條例》於2013年7月生效，至2016年5月的這段期間，就商戶曾經「不當地接受付款」的指稱，共進行了82宗調查。雖然我們無法確定海關所進行的該等調查，當中有多少是涉及無力償債的公司，但傳媒就此類案件所作的報導，幾乎都是涉及公司突然倒閉的情況。另外兩宗受廣泛報導的公司倒閉案件，情況也是一樣，而當中涉及的兩家公司，分別為：兒童遊樂中心My Gym World Development Centre；及電子產品與傢俬連鎖店德爾斯。當局也許已著手對多宗案件展開調查，但卻鮮有提出檢控。在上述的82宗調查中，只有一宗被當局提出檢控(另有7宗仍在調查階段)，這顯示要對涉及無力償債的案件適用消費者保護條文，也許存在一定的困難(主要是該等條文並非為這一目的而制訂)。

「不當地接受付款」這項罪名所針對的該等不良影響，很多時是基於商戶與顧客之間的資訊不對稱而產生。顧客難以知悉商戶是否有能力及是否真的會履行承諾，交付有關的產品和服務。因此，第13I(2)(c)訂明，商戶若沒有合理理由相信它將能供應有關產品，但卻接受顧客的付款，即屬犯罪。該項罪行的核心元素，是商戶沒有任何合理理由相信，它將會或能夠供應有關產品或服務給其客戶。

然而，倘若公司陷入財政困難，問題便會變得複雜。公司的董事可能會在此期間，察覺到公司所面對的困境(例如：出現巨額虧損，拖欠供應商貨款等)，但他們仍可能確信，這些困難最終將可獲得解決，又或是公司將會獲得提供新的貸款，讓它能渡過難關，從而履行其向顧客交付有關產品或服務的承諾。此外，董事也可以合法地盡力避免向外發出該公司可能無力償債的訊號(例如不再接受顧客的預付款項)，以免令自我預期成真。因此，實際的困難在於：一家公司要到怎樣的地步，才可以說它繼續經營和接受顧客的預付款項誠屬不合理，並可以向它追究刑事責任？由於上述條文是屬於刑事性質，有關案件若並不涉及不誠實或意圖欺詐等情況，法庭是否仍會裁定該公司須承擔刑事法律責任，我們對此存疑。

事實上，此等舉證問題，也見諸與「欺詐營商」(fraudulent trading)有關的現行法律規定(那是關於一家公司無力償債但仍繼續經營時，債權人可藉著它尋求補償的另一個機制)。根據《公司(清盤及雜項條文)條例》(第32章)，「欺詐營商」既屬民事過失，也屬刑事罪行，而它的定義是：一家公司經營其業務，是意圖欺詐公司的債權人，又或是為了任何欺詐目的(當中也許包含在「無力償債情況下營商」“insolvent trading”)。可是，能夠適用「欺詐營商」條文的，僅限於該等異乎尋常的案件，並且控方需要證明公司的董事主觀上存在不誠實意圖(參見Aktieselskabet Dansk Skibsfinansiering v Robert John Francis Brothers [2000] HKCFA 49一案)。

就無力償債情況而言，《商品說明條例》的另一重大不足之處是，根據刑事罪行法律責任，受害者不能自動獲得補償。如上所述，第18A條及第 36條設有補償機制，但法庭若根據第18A條頒發補償令，必須以控方成功檢控被告作為前提。這意味著，顧客本身是不由自主的。儘管第36條容許顧客提起與損害賠償有關的訴訟，但原告人需要證明該等被投訴的行為，構成了《商品說明條例》下的一項罪行；亦因此，顧客需要承擔重大的舉證責任。即使撇開取證困難的問題不談，我們實在不難想像，採取有關法律程序所須消耗的時間、精神與法律費用，必然大大超過未交付的產品或服務所含的價值。由是觀之，在 《商品說明條例》下的補償機制，只有在控方成功對被告作出檢控之後，才能夠發揮其功效。

提供一個更佳解決方案

其他在法律制度上與香港相類的司法管轄區(例如英國與澳大利亞)，已將「無力償債情況下營商」及「企業拯救」等概念納入其法例之中，目的是為了給消費者和對手方提供更佳保障，使其免於承受面對財政困難的公司繼續經營所帶來的風險。董事若明知公司會相當有可能清盤，但卻仍繼續讓公司招致債務，根據「無力償債情況下營商」(也稱為不當營商)之規定，他們將需要承擔個人法律責任。本文不擬詳述有關「無力償債情況下營商」的法律，但其重點是：公司一旦被證實在「無力償債情況下營商」，其董事便有可能需要對公司的債務，或公司因此蒙受的損失或損害，承擔個人法律責任；此等規定，亦同時為債權人提供了直接的追索途徑。

在民事法律程序下，當事人只須根據權衡相對可能性的標準作出舉證，而不必面對與《商品說明條例》下的「欺詐營商」及補償機制等有關的舉證困難情況。倘若公司就其所供應的產品和服務接受預付款項，那麼清盤人如要證明有關債務，是該公司在無力償債的情況下招致，清盤人所須承擔的舉證責任，是以權衡相對可能性(而並非以無合理疑點)作標準，證明有關商戶並沒有合理理由相信它可向顧客供應有關的產品或服務(而這也是提出「不當地接受付款」罪名時所須證明的一點)。此外，在「無力償債情況下營商」之規定，也可以讓清盤人根據它來提起訴訟。清盤人擁有足夠的資源和經驗，可從債權人的整體利益出發，向涉嫌違法的董事提起訴訟。尤其是，受影響的顧客假如人數眾多，但所提出申索的，都是一個相對較小的金額，那麼清盤人可根據「無力償債情況下營商」的法律提起訴訟。這將會是一個較為有效的機制，而顧客亦可通過它，最終獲得補償所蒙受的損失。

該等法例在英國和澳大利亞，已成為十分有效的方法，促使董事在決定進行交易之前，必須先行採取適當步驟，積極應對在「無力償債情況下營商」的問題，並考慮所有持份者的利益。

隨著其他國家在這法律範疇所取得的進展，香港法律改革委員會在其於1996年10月發表的《企業拯救及無力償債情況下營商研究報告書》中，建議本港亦制訂類似的法例。該等與「無力償債情況下營商」有關的條文，是作為整個改革方案的其中一部分條文而制訂，當中亦包含一個企業拯救機制。這項舉措具有非常重大的意義，因為香港的企業面對無力償債的情況時，現時除了進行清盤，實在是別無他途。該報告書所提出的企業拯救機制，稱為「臨時監管」，意思是當一家企業面臨財政困難，其董事可求助於「處理無力償債專業人員」(insolvency practitioners)，要求他們接管該企業。由於「處理無力償債專業人員」有權針對債權人的訴訟，行使有限度的法定「暫停進行法律程序」(moratorium)，因此他們可以一面為拯救該企業而努力，一面讓它繼續經營下去。此外，該項措施也可以為該公司的董事提供一個避風港，使其免於承擔在「無力償債情況下營商」的法律責任。因此，這項有關「無力償債情況下營商」及「企業拯救」的法例，能有效地平衡各項相互抵觸的政策目標(亦即是：阻止企業承受過度風險—因它可能會損害顧客及債權人的利益；並同時挽救經營良好但短暫面對財政困難的企業)。

仍在尋求獲得通過隨著該份《1996年研究報告書》的發表，香港政府在2001年向立法會提交了一項條例草案，以實施有關建議所提述的「無力償債情況下營商及企業拯救」機制。然而，由於當時未能就公司一旦被臨時監管，其拖欠員工的工資應如何處理這問題達成一致意見，該項提案結果未能獲立法會如期通過。2009年，經過了另一輪的磋商後，政府試圖再次提出該項條例草案，並設定了一個嶄新機制來解決之前所出現的爭議。然而，政府最後仍沒有向立法會提交進一步的條例草案，而根據政府的解釋，該項條例草案仍然在立法議程之中，並計劃在下一個立法會會期提出。

一家公司倘若突然結業，人們很自然地，總是希望尋求若干補救方法。「不當地接受付款」這項罪行，雖然是檢察官打擊不良營商手法的有效工具，但可惜的是，它並不適合解決企業面對財政困難所產生的問題。該項法律規定，既不能有效處理向受害者作出補償的問題，也不能鼓勵董事運用適當方法，處理在困境中的企業所面對的問題。事實上，香港另有一個可供運用的更佳解決方案，而無須依賴消費者保護條文—這一方案，已被擱置了達20年之久。顧客倘若已為所購買的產品預付款項，便必然會熱切期望所購買的產品，會迅速而可靠地送到他手中。我們現在就像這位顧客，正在熱切期待這項「無力償債情況下營商及企業拯救」法例，會在2017年的立法年度順利獲得通過，交到廣大市民的手中。